判例 | 这起广告违法案是否可免予行政处罚？

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[摘要]上诉人于2016年5月15日之前已向不特定人群大量发放宣传单，不特定人群收到该宣传单危害后果就已经产生，且没有证据证明上诉人已消除危害后果的情形，不适用《行政处罚法》第二十七条第二款免予行政处罚的规定。

（2017）闽04行终31号

原审查明:2016年4月23日，三明康辉旅行社作为甲方与中国邮政集团公司三明市分公司作为乙方签订《小红帽智斗大灰狼》邮政童话世界活动合作协议。

协议主要约定:合作期限为2015年5月15日第一场9:30-11:00、第二场3:30-5:00；信息发布的内容是甲方自身和项目的品牌形象及促销宣传；甲、乙双方经结算，甲方在本协议期限参加活动优惠后价值人民币贰仟伍佰元整的活动费，作为战略合作服务费；合同签订后甲方于2016年5月15日前全额交付2500元整。

后三明康辉旅行社在中国邮政集团公司三明市分公司发放的关于“童心世界”剧目册中发布二幅宣传广告。

分别是关于“蓝宝石号公主邮轮”的旅游线路宣传广告和关于“快乐横店亲子游”的旅游宣传广告。

其中“快乐横店亲子游”旅游宣传广告使用了“中国规模最大的影视体验主题公园群”、“中国好莱坞-横店影视城是国家5A旅游景区”、“全球规模最大的影视拍摄基地”、“中国唯一的国家级影视产业实验区”等广告用语。

该剧目册印刷3000份。

在邮政童话世界活动举办前，中国邮政集团公司三明市分公司以夹报的形式发放了“童心世界”剧目册。

5月11日，梅列工商局发现三明康辉旅行社的上述广告内容后，以其涉嫌构成广告违法行为立案、调查，6月6日，作出行政处罚听证告知书，告知处罚的违法事实、依据以及当事人享有陈述、申辩和举行听证的权利，6月29日举行听证会议，7月21日作出明梅工商检处字[2016]59号行政处罚决定书，处罚内容为:责令立即停止发布广告；处以罚款人民币30000元。

该处罚决定书于同日送达给三明康辉旅行社。

三明康辉旅行社不服处罚决定向一审法院提起诉讼。

原审认为，行政机关作出的行政行为必须符合法律规定。

依据《广告法》第六条“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。

县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条  “行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”的规定，梅列工商局被告梅列工商局对本案具有管辖权。

《广告法》第二条规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

第九条规定，广告不得有下列情形:（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。

第五十七条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。

本案中，三明康辉旅行社以签订合作协议、支付服务费的形式委托中国邮政集团公司三明市分公司在其制作的“童心世界”剧目册中发放宣传广告，三明康辉旅行社系广告主。

三明康辉旅行社的“快乐横店亲子游”旅游宣传广告中使用了“最大”、“国家级”、“唯一”等极限用语，并进行了违法发放，梅列工商局据此对三明康辉旅行社作出行政处罚，认定事实清楚，证据确实充分。

梅列工商局对三明康辉旅行社涉嫌广告违法行为进行了立案、调查，依法作出行政处罚决定书，告知不服处罚的救济途径，并已送达，符合法定程序。

三明康辉旅行社接到梅列工商局的通知后，立即对不规范的广告用语进行了纠正，具有主动消除危害后果的情形，梅列工商局鉴于三明康辉旅行社认错态度好，并依据《行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定，对三明康辉旅行社作出的处罚结果并无不当。

梅列工商局作出行政处罚适用法律正确。

三明康辉旅行社认为其违法行为轻微，且未造成危害后果，应适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定，免予行政处罚，缺乏事实根据，其要求撤销梅列工商局作出的明梅工商检处字（2016）59号行政处罚决定书的请求不能成立，不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条  的规定，据此判决:驳回三明康辉旅行社的诉讼请求。

上诉人三明康辉旅行社上诉称:1、一审法庭调查表明，本案系因中国邮政集团公司三明市分公司做活动，而找上诉人进行赞助合作而引起的。

上诉人因赞助了活动2500元钱，而得以在中国邮政集团公司三明市分公司印发的宣传册中刊登了一页广告，上诉人的广告只是其中很小的一部分。

该宣传册在2016年5月15日活动举办前中国邮政集团公司三明市分公司寄送报纸给客户夹带发放了部分该宣传册时就已经被被上诉人发现并经上诉人及中国邮政集团公司三明市分公司主动对发放的宣传册及时进行收回并用将不规范用语涂黑的方式予以改正，而在活动当天发放的宣传册则是已经改正过的，其对其他经营者不构成危害结果。

上诉人在法庭调查时也举证了相应的证据，证明上诉人在广告中的资料是从旅游景点官方网站中下载下来提供给中国邮政集团公司三明市分公司的。

因此，上诉人主观上并不知道上述行为已经违法，不存在故意的问题。

客观上上诉人短暂、轻微的违法行为也并未造成危害结果。

2、上诉人在没有违法的故意且系初次违反了使用不规范用语的行为，并在接到被上诉人的通知后，即主动要求中国邮政集团公司三明市分公司收回发放的宣传册，并改正了不规范用语，已经达到了法律的教化功能，达到法律规范行为的目的，因而没有必要再进行更严厉的处罚，而且上诉人的行为也没有造成危害结果。

因此，根据《行政处罚法》第二十七条第二款:“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害结果的，不予行政处罚。”的规定，上诉人要求免予行政处罚，显然是有事实和法律依据的。

3、相对于中国邮政集团三明市分公司作为整个活动的组织者、宣传册的制作印发者，以及宣传册中还存在其他的不同主体的不规范用语的情形，而上诉人仅是其中的一页而己。

但被上诉人对上诉人和中国邮政集团公司三明市分公司的处罚金额和处罚力度却是一样的，显然被上诉人的处罚行为也是不公平、不公正的。

综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当。

请求二审法院:1、撤销明溪县人民法院（2016）闽0421行初38号行政判决，改判撤销被上诉人作出的明梅工商检处字（2016）59号行政处罚决定书；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人梅列工商局答辩称:一审法院判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予以维持。

（一）上诉人违法行为事实清楚、证据确凿，危害后果已产生，且没有证据证明已消除危害后果的情形。

1、上诉人于2016年5月15日之前已向不特定人群大量发放宣传单，不特定人群收到该宣传单危害后果就已产生。

2、上诉人声称已将未发放的一小部分宣传单进行涂黑，涂黑的这小部分宣传单有两种情形，一种情形一部份未再发放，一种情形一部分已发放，但该行为不能证明已消除危害后果。

3、上诉人违法发放广告的行为侵犯了同行业的其他经营者的合法权益，同时侵犯国家对广告行业的管理制度及秩序。

4、上诉人的广告内容声称系从其他网站下载下来的，该理由不属于法律有规定可以免除行政处罚的情形，不管上诉人委托或自制的广告，只要违反了《广告法》第九条的规定，答辩人就可依据《广告法》第五十七条的规定对上诉人进行行政处罚。

（二）上诉人的违法行为不属于适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定。

1、上诉人的违法事实已成立，也没有任何证据证明其行为没有造成危害后果，因此，不属于适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定免予行政处罚。

2、上诉人的违法行为应依据《广告法》第五十七条的规定对上诉人进行行政处罚。

（三）上诉人的违法行为已成立跟宣传页数无关，依法应予以行政处罚。

上诉人声称其广告内容仅只有一页而己，认为处罚的金额与处罚力度应不一样，这是错误的。

如果广告内容是合法的，哪怕是多少页都没关系，如果广告内容违反了《广告法》第五十七条规定，依法应予以行政处罚。

综上，答辩人作出的具体行政行为证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院认为，根据《广告法》第二条规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

本案中，上诉人三明康辉旅行社以签订合作协议、支付服务费的形式委托中国邮政集团公司三明市分公司在其制作的“童心世界”剧目册中发放宣传广告的行为符合《广告法》第二条规定，为此上诉人系广告主。

《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形:（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。

上诉人在中国邮政集团公司三明市分公司发放的关于“童心世界”剧目册中发布的“快乐横店亲子游”的旅游宣传广告中,使用了“中国规模最大的影视体验主题公园群”、“全球规模最大的影视拍摄基地”、“中国唯一的国家级影视产业实验区”等极限广告用语,并进行违法发放的行为,有被上诉人梅列工商局提供的旅行社业务经营许可证、《小红帽智斗大灰狼》邮政童话世界活动合作协议、康辉旅行社广告宣传单、授权委托书、营业执照、身份证明、询问笔录等相关证据材料为凭,事实清楚,证据充分,该行为违反《广告法》第九条第（三）项的规定。

鉴于上诉人在接到被上诉人的通知后，能立即对不规范的广告用语进行了纠正，具有主动消除危害后果的情形，认错态度好，因此，被上诉人依据《广告法》第五十七条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的和《行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定，对上诉人作出明梅工商检处字[2016]59号《行政处罚决定书》:责令上诉人立即停止发布广告，罚款人民币30000元的处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。

原审法院作出驳回上诉人的诉讼请求的判决并无不当。

对上诉人提出其违法行为轻微，且在接到被上诉人的通知后，能及时收回并纠正了不规范的广告用语，没有造成危害后果，应依据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定免予行政处罚以及认为其广告内容仅只有一页而己，被上诉人对其作出处罚的金额与处罚力度与作为整个活动的组织者、宣传册的印制发放者的中国邮政集团公司三明市分公司一样是不公平、不公正等上诉理由，经审查,上诉人于2016年5月15日之前已向不特定人群大量发放宣传单，不特定人群收到该宣传单危害后果就已经产生，且没有证据证明上诉人已消除危害后果的情形，不适用《行政处罚法》第二十七条第二款免予行政处罚的规定。

被上诉人对中国邮政集团公司三明市分公司的违法行为作出:1、责令立即停止发布广告；2、没收广告费用人民币2500元；3、处以罚款人民币27500元的处罚与本案无关。

而被上诉人对上诉人作出的该行政处罚属于被上诉人在其职权范围内依法行使自由裁量权并无不妥。

因此,上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条  第一款  第（一）项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人三明康辉国际旅行社有限公司负担。

本判决为终审判决。

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